Hebert Gatto. Portada Columna Opinión

Escribe: Hebert Gatto. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, ensayista, presidente de Honor del Partido Independiente.

La sentencia de amparo del Juez Letrado Alejandro Recarey, pese al rechazo que generó, resulta una pieza judicial bien articulada y, en sus parámetros, debidamente fundada. Muestra a un Juez que lejos de inclinarse ante lo fácil: plegarse al gobierno y al sentir general sin excesivo compromiso, no teme, siguiendo sus convicciones aparecer como el “enemigo del pueblo” del inolvidable drama de Ibsen. Un hombre que por respeto a sí mismo desafía la ira de las masas.

No entraremos en esta brevísima apreciación, en los problemas jurídicos formales del fallo. Muchos y complejos. El recurso de amparo, no ha sido, durante tiempo, judicialmente bien recibido. Utilizando razones de forma, siempre cómodamente alegables, la jurisprudencia, particularmente la inclinada a un anacrónico positivismo, ha tendido a desestimarlo al entender el derecho como un fin en sí mismo, más profundo cuanto más inaccesible en su utilización. En ocasiones, haciendo de las denominaciones de los institutos jurídicos factor principal para negar el amparo o la efectividad de un recurso. Tal como si el ritualismo lingüistíco y las barreras procesales definieran el derecho. Defecto de formalismo en que no cae la sentencia de Recarey, centrada en una visión amplia del recurso como instrumento de defensa no solamente de las prerrogativas individuales sino del propio estado de derecho. Esto es considerándolo como lo que realmente es, un instrumento para facilitar la libre, plena y justa existencia ciudadana.

Sobre el fondo, el fallo insiste una y otra vez que su objeto no es, como se ha repetido “ad nauseam” desestimar la evidencia científica preliminar sobre las vacunas como prevención ante la gravedad de la infección. Lo mismo hizo Recarey en un desafortunado comunicado posterior a la misma, donde reitera, lo expresado en la sentencia. Apartándose en ella de otras consideraciones que las jurídicas y, repito, sin entrar a estimar las virtudes y eventuales inconvenientes de las vacunas (tema que declara científico), suspende su inoculación a menores de 13 años, argumentando que esta no se realiza respetando el orden legal y constitucional nacional, particularmente lo requerido por la Ley 18.381 (Derecho de Acceso a la Información Pública.) Según dicha norma las cláusulas de confidencialidad exigidos por el laboratorio vendedor no pueden admitirse en el contrato, en tanto refieren a la eventual violación de derechos humanos tan decisivos como la salud pública. Por consiguiente, sostiene Recarey, hasta que éste y sus anexos no se publiquen y por ende se conozca con precisión, informada expresamente por su fabricante la composición de las vacunas, sus bondades y sus inconvenientes, ellas no podrán ser inoculadas, sin que importe que su aplicación sea facultativa. Los padres o tutores no pueden decidir, sin información contractual adecuada que comprometa a su autor, cuanto esta omisión puede potencialmente afectar a los menores de edad a quienes representan. No son ellos quienes se inoculan sino sus hijos. Su opción sólo puede efectuarse si están provistos de toda la información, proporcionarla es función del estado.

Evaluando con cautela las razones del fallo, estimo que, pese a su seriedad y a la profundidad de sus argumentos, la sentencia es excesivamente rígida y en definitiva errónea: se desentiende de sus consecuencias, invierte riesgos y no siempre mantiene el grado de realidad, de apego a las circunstancias fácticas, necesaria. Como si operara en un mundo ideal donde solo importara el cumplimiento de las normas por fuera del contexto en el que operan. Coloca en un mismo nivel a quienes se vacunaron con quienes no lo hicieron, cuando, de acuerdo a toda evidencia, sus posibilidades de expandir la epidemia afectando a terceros, son radicalmente diferentes. Los hechos de fondo, aquellos que condicionan la sentencia, los vivimos todos: desatada como fue una grave infección, el Poder Ejecutivo estaba constitucionalmente obligado a tomar las medidas más adecuadas para prevenirla, art. 44 de la Carta. El único instrumento que disponía para ello eran las vacunas, cuya eficacia (si bien no completa), avalaban todas las instituciones científicas y médicas en Uruguay y en el mundo y solo eran conseguibles si se concedía la confidencialidad de la operación. De otra manera no se las proveería.

Forzado por la coyuntura, el Ejecutivo aceptó la reserva. Carecía de otro remedio. Para ello, explícita o implicitamente, como sustento de su pronunciamiento, se debió amparar en la constitución que le impone, como deber primario, tutelar la salud de la población, descartando para el caso la regla de la ley 18.381 que, dirigida a la transparencia en la información estatal, frustraba ese objetivo. No violándola, sino entendiéndola no aplicable en la especialísima coyuntura que el país atravesaba. ¿Implica esto que el poder administrativo pueda desconocer libremente una ley vigente? ¿Cabe admitir su discrecionalidad en este punto?

Es esencia del estado de derecho la separación de poderes y el acatamiento por parte de los restantes poderes de la normativa dictada por el legislativo, exclusivo competente para emitir normas de tal jerarquía. Frente a ellas, la única forma en que los otros poderes, si entendien que una ley resulta contraria a la Carta, radica en promover su inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia. Un recurso que en ese momento de auge de la enfermedad carecía de sentido dadas sus dificultades prácticas y la urgencia de la situación. Nadie hubiera considerado razonable que el Ejecutivo suspendiera sus gestiones ante Pfizzer, aguardando la respuesta de la Corte. Una dilación en medio de una peligrosa epidemia que hubiera sido considerada insoportable y totalmente fuera de lugar. Por eso, ante la excepcionalidad de la coyuntura, optó por priorizar el principio constitucional referido a la salud dejando de lado la regla de prohibición de confidencialidad reglamentada por la ley 18.831. De actuar de otro modo hubiera sido justamente responsabilizado de permitir la expansión de la infección, incumpliendo su deber primario como representante del estado.

Aun cuando, como dijimos, no sea sencillo superar lo previsto por la disposición legal. Las reglas que enuncian o prohiben conductas, aún las de menor jerarquía vertical como ésta, tienen la virtud de evitar la controversia, la incertidumbre y la posible arbitrariedad que supone la aplicación de los principios constitucionales de naturaleza más general y abstracta y por ende siempre discutibles. Además el principio constitucional referido a la salud no era en principio contradictorio con la regla de la no confidencialidad. Podían perfectamente leerse como normas complementarias. De allí la prioridad que la buena doctrina reconoce, en la aplicación de las reglas sobre los principios.

Por eso, cabe reiterarlo, la superación de la ley (su no consideración), en tanto compromete la seguridad juríca, resulta siempre limitada, restringida y sujeta a estrictas condiciones. Deberá tener en primer lugar una justificación proporcionada que provoque el mínimo de inseguridad jurídica. Debe basarse en consideraciones racionales y transparentes. Asimismo debe ser claro que la omisión de la regla (aquí de la transparencia prevista en la ley) no afecta sustancialmente su aplicación en circunstancias normales. Esta omisión solo se justifica por la extrema particularidad del caso, un hipótesis extrema, donde la negativa de Pfizzer a no vender la droga excepto bajo condiciones de confidencialidad hacía que el principio y la regla se volvieran contradictorios. Todos ellos requisitos generales para justificar la no aplicación de la norma-regla que se encuentran largamente representados en este caso y justifican la actuación del ejecutivo. Frente a una hipótesis de fuerza mayor, como fue la diseminación del virus, el derecho público debe adaptarse a la realidad, abrirse a sus requerimientos. tal como lo prevee el derecho privado. De otro modo se convierte en un instrumento en ciertas ocasiones inservible o contrario a sus fines básicos, lo que no puede admitirse. Alguna solución, que no borre el papel esencial del derecho debe buscarse. Sabido es que el “fiat iusticia pereat mundi” manejado por Kant en el plano ético, si bien con reservas que suelen olvidarse, no es trasladable sin más al plano jurídico. Bien lo supo Gustav Radbruch cuando quitó validez jurídica a aquellas normas regularmente sancionadas pero manifiestamente injustas como las dictadas por el régimen Nacional Socialista. Frente a un dilema de tamañas dimensiones no cabe el silencio o el principismo desbocado.

En el mismo sentido acompañando las especiales circunstancias de la decisión primaria y por las mismas razones debió pronunciarse la sentencia de amparo, protegiendo la decisión tomada por la administración. En el plano de la subsistencia de la sociedad, a la cual se subordina el derecho, no cabía otra solución. Por lo mismo resulta claro que aún cuando se admita que en un estado de derecho los principios referidos a la información y la transparecia tengan rango constitucional, (no solo legal), tal como hace la sentencia, en la necesaria ponderación entre ambos principios: salud e información, prima en la especie la salud. Entiendo que en este punto fundamental, aún cuando complejo y polémico, radica el error en el fallo del Dr. Recarey. Que en nada lo deshonra.

Escrita esta nota, el Tribunal de Apelaciones de 6º Turno revocó la sentencia en examen. El fallo era esperable puesto que la vacunación debía necesariamente retomarse. Mediaban para ello razones de salud pública de interés general. Solo que la revocación se fundó en razones meramente formales, referidas al recurso de amparo; razones que este análisis expresamente excluyó. Se plegó así a una jurisprudencia mayoritaria que restringe al máximo el alcance del recurso, mellando su eficacia como derecho ciudadano. Una orientación estatista que desconoce la tendencia a dotar a la población de las máximas garantías jurídicas. En cuanto al fondo del asunto no se expidió, nada dijo sobre el argumento central de la sentencia impugnada: esto es la ilegalidad de las cláusulas de confidencialidad en contratos referidos a derechos humanos. Una omisión que no debió producirse y que quita méritos a un fallo que pudo haberse constituido en un verdadero mojón en el derecho patrio. Una vez más se refugió en la forma para no ingresar en el fondo. En suma, una resolución esperable, justificada, pero deslucida.